Depuis la décision d’Assemblée du Conseil d’Etat Département de Tarn-et Garonne, du 4 avril 2014, n°358994, on sait que tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge un recours pour en contester la validité ou certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Par deux décisions du 2 décembre 2022 (n° 454318 et n° 454323), le Conseil d’Etat est venu compléter son mode d’emploi des actions des tiers à l’encontre des contrats administratifs.
Rappels sur la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne
Les deux décisions rendues par le Conseil d’Etat le 2 décembre 2022 sont l’occasion de rappeler le dispositif permettant aux tiers de contester tout ou partie d’un contrat administratif, dont les principes sont fixés depuis 2014. Ces recours des tiers sont ouverts en plus, et indépendamment, des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel. Ainsi, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge administratif est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département, c’est-à-dire au Préfet, dans l’exercice de son contrôle de légalité.
Chacun de ces requérants peut éventuellement assortir son recours d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l’exécution du contrat. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées. En revanche, en principe, la légalité du choix du cocontractant, la légalité de la délibération autorisant la conclusion du contrat ou encore la légalité de la décision de le signer ne peuvent pas être contestées à l’occasion de ce recours. Seul le Préfet, dans le cadre de son contrôle de légalité, demeure recevable à contester la légalité de chacun de ces actes devant le juge de l’excès de pouvoir, mais seulement jusqu’à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet. Les moyens qui peuvent être soulevés dépendent de la qualité du tiers requérant. Ainsi, le Préfet et les membres de l’organe délibérant, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, sont des tiers privilégiés et peuvent invoquer tout moyen à l’appui de leur recours. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.
Les effets de la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne d’abord étendus
A la suite de sa décision Département de Tarn-et-Garonne, le Conseil d’Etat a apporté, à plusieurs reprises, des précisions sur l’action des tiers contre les contrats administratifs. Ses effets ont été, jusqu’à récemment, étendus. Ainsi, par une décision du 2 décembre 2015 (n°386979), le Conseil d’Etat a étendu cette action ouverte aux tiers aux conventions domaniales, notamment pour l’implantation d’antennes de téléphonie. Le Conseil d’Etat juge également que les contribuables locaux sont recevables à former un tel recours dès lors qu’ils établissent « que la convention ou les clauses dont ils contestent la validité sont susceptibles d’emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité » (CE, 27 mars 2020, n° 426291). Dans une décision du 20 novembre 2020 (n°428156), le Conseil d’Etat a admis la possibilité d’un tel recours des tiers contre un avenant, quand bien même il modifiait un contrat signé antérieurement au 4 avril 2014.
Un mouvement de resserrement annoncé par la décision Département de la Loire-Atlantique
Par sa décision Département de la Loire-Atlantique du 3 juin 2020 (n°426932), le Conseil d’Etat a débuté un mouvement de resserrement en refusant la recevabilité d’un recours tendant à l’annulation de contrats publics formés par des ordres professionnels se prévalant des intérêts collectifs dont ils avaient la charge. La décision rendue le 2 décembre 2022 par le Conseil d’Etat (n°454323), dont l’importance est relevée par sa mention aux tables du recueil Lebon, confirme ce mouvement.
La plus haute juridiction administrative a refusé d’étendre les contours de la catégorie des tiers privilégiés pouvant former un recours Tarn-et-Garonne sans justifier d’un intérêt lésé. Elle juge très clairement qu’« outre le préfet, seuls peuvent engager une action contre un contrat même sans se prévaloir d’un intérêt lésé les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné par le contrat ». Ainsi, tout autre personne – en dehors des parties – et même les membres du conseil d’administration d’un établissement d’enseignement public supérieur ne peuvent pas se prévaloir de cette qualité de tiers privilégié. Ce « privilège », dont disposent le Préfet et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale, leur avait été réservé dès 2014 « compte tenu des intérêts dont ils ont la charge », intérêts qui apparaissent donc bien différents de ceux que pourraient défendre les membres du conseil d’administration d’un établissement public.
Des précisions apportées sur la notion d’acte administratif portant approbation du contrat susceptible d’être contesté par des tiers
Dans la seconde affaire (n°454318), jugée le même jour, initiée par le même requérant, le recours visait la délibération du conseil d’administration de l’établissement public d’enseignement supérieur approuvant la convention contestée dans la première affaire. La demande d’annulation de la délibération a été l’occasion pour le Conseil d’Etat de préciser la notion d’acte administratif portant approbation du contrat susceptible d’être contesté par des tiers devant le juge de l’excès de pouvoir. Selon le Conseil d’Etat, les actes d’approbation d’un contrat administratif sont seulement ceux qui émanent d’une autorité distincte des parties contractantes, qui concernent des contrats déjà signés et qui sont nécessaires à leur entrée en vigueur. Ne sont donc « pas au nombre de ces actes ceux qui, même s’ils indiquent formellement approuver le contrat, participent en réalité au processus de sa conclusion. » En outre, dans le cadre d’un tel recours, les tiers ne pourront soulever, précise le Conseil d’Etat, « que des moyens tirés de vices propres à l’acte d’approbation, et non des moyens relatifs au contrat lui-même ». Cette seconde décision vient circonscrire la possibilité, pour les tiers, d’introduire un recours en excès de pouvoir à l’encontre d’un acte d’approbation du contrat et réduire, un peu plus, leurs moyens d’action.
